2007年9月28日，國土資源部發布了《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》
(中華人民共和國國土資源部令第39號)，自2007年11月1日起施行。
了解修訂《招標拍賣掛牌國有土地使用權規定》（2002年國土資源部11號令）的背景，正確理解和把握39號令的基本原則、總體內容、操作程序和重點條款，有助于更好地貫徹落實《物權法》，進一步健全和完善國有土地出讓制度，更大程度上發揮市場配置土地資源的基礎性作用。
一、關于39號令與11號令的關系
2002年5月9日，國土資源部發布了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（11號令），自2002年7月1日起施行。11號令全面確立了經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓制度，明確規定：商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，前述規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。11號令第一次明確了經營性用地必須實行招拍掛出讓，第一次對招拍掛出讓的原則、范圍、程序、法律責任進行了系統規定。11號令確立了市場配置土地資源的制度，其核心是通過“公開、公平、公正”的市場方式確定土地使用權人，這一既具有實體性內容又有程序性規定的部門規章一經面世，既在社會上產生了強大的反響，被業界稱為“第二次土地革命”。
11號令確立的招標拍賣掛牌制度產生了巨大的政策效應，目前，全國各地已普遍建立了經營性土地招標拍賣掛牌出讓制度，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性土地，全面實行了“招拍掛”出讓，反映市場供求狀況和資源稀缺程度的土地價格機制初步形成，市場在土地資源配置中的基礎性作用得到有效發揮。據統計，全國“招拍掛”出讓土地的面積和價款從2001年的0.66萬公頃、492億元，提高到2006年的6.65萬公頃、5492億元，分別提高了9倍和10.2倍。實踐證明，11號令確立的招標拍賣掛牌制度符合建立和完善社會主義市場經濟體制的發展方向，有力地推進了市場取向的土地使用制度改革。
正因為如此，招標拍賣掛牌出讓制度被新《物權法》所肯定和接受，成為法律規定。因此，新發布的39號令在保持11號令的基本原則、總體框架和主要內容不變的前提下，主要是將《物權法》關于建設用地使用權出讓的新規定落實在國土資源部的政策中，同時就11號令中個別環節銜接不夠嚴密的條款，作了進一步完善。與11號令一樣，39號令共28條，主要包括招標拍賣掛牌出讓的法律依據，招標拍賣掛牌出讓的范圍和原則，出讓計劃、出讓方案的編制和公開發布，招標拍賣掛牌文件的編制和公開，招投標程序、拍賣程序、掛牌程序，出讓結果公布，出讓金繳納和發放土地使用證，以及法律責任等內容。
二、關于11號令的修訂背景
隨著土地使用制度改革的不斷深入和土地資源市場化配置程度的不斷提高，11號令在實踐中也逐漸暴露出一些局限性，需要進一步完善。比如，在招標拍賣掛牌出讓范圍上，11號令只規定了商業、旅游、娛樂和商品住宅四類經營性用地必須實行招標拍賣掛牌，相對于各地已將工業用地納入招標拍賣掛牌范圍，11號令規定的出讓范圍顯得窄了。另外，11號令對招標拍賣掛牌個別實施環節上的規定還不夠嚴密，地方理解不統一，操作不規范。
2006年，《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》（國發［2006］31號）明確要求：“工業用地必須采用招標拍賣掛牌方式出讓”。2007年3月16日，新頒布的《中華人民共和國物權法》全面肯定了經營性土地使用權的招標拍賣掛牌出讓制度，同時對土地使用權出讓提出了一些新的要求。一是擴大了土地使用權招標拍賣掛牌出讓的范圍，明確規定：“工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓”；二是明確了建設用地使用權概念，擴大了建設用地使用權設立范圍，明確規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立”。為此，按照《物權法》的要求，及時修訂完善11號令，十分必要。
為貫徹落實《物權法》，根據部2007年立法工作計劃，國土資源部土地利用司、法規司對部11號令實施以來經營性土地招標拍賣掛牌出讓的工作實踐進行了認真調研和總結，對11號令中與《物權法》規定不一致的內容進行了修訂。9月21日，國土資源部第3次部務會議審議通過9月28日，徐紹史部長簽發了39號令，發布《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》。
三、關于建設用地使用權的名稱和空間范圍
2002年發布的部11號令名稱是《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，內容均是對國有土地使用權出讓進行的具體規定。《物權法》第十二章不僅專門明確了建設用地使用權的名稱，而且規定了建設用地使用權可以分別在土地的地表、地上或者地下設立。根據《物權法》規定，建設用地使用權的設立不是一個平面、二維概念，而是一個空間、立體的概念。因此，按照產權法定的原則，39號令首先將11號令中有關“國有土地使用權”表述一律修改為“國有建設用地使用權”，修訂后的名稱為《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》；其次，在39號令第二條明確：國有建設用地使用權可以采取招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立；第三，將原11號令第六條、第九條、第十五條、第十七條中擬出讓土地的“位置”
一律修改為：“界址、空間范圍”。今后，各地在開展國有建設用地出讓活動中，必須注意兩個方面，一是在擬定宗地出讓方案、編制出讓文件、簽訂土地出讓合同時，應當按照39號令的要求，明確出讓宗地的界址點和空間范圍，以空間體積代替平面面積，用以劃定和標示建設用地使用權的權利范圍，并作為計算出讓金的依據。在進行土地登記時，不僅應當記載用以確定土地面積的數據和圖形，還應當記載垂直方向的高程，構成一個三維立體空間，以標示出建設用地使用權的權利范圍。二是各地在國有建設用地供應中，要轉變原有的觀念和模式，積極研究制訂國有建設用地使用權設立、登記等有針對性的政策措施，在擬定國有建設用地宗地方案，編制國有建設用地出讓文件，簽訂國有建設用地使用權出讓合同或發出國有建設用地劃撥決定書、進行國有用地使用權登記和發放國有建設用地使用權證書中，要充分體現《物權法》和39號令的規定。
四、關于招標拍賣掛牌出讓范圍
11號令明確了商業、旅游、娛樂、商品住宅等四類經營性用地和同一土地有兩個或兩個以上意向用地者的，應當招標拍賣掛牌出讓。鑒于《物權法》第137條明確將工業用地出讓納入招標拍賣掛牌范圍，因此，39號令第四條明確規定：工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。同時明確，工業用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。
因此，各地在招標拍賣掛牌出讓活動中，可根據《物權法》、39號令和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》等法律政策，來確定土地出讓是采取協議方式還是采取招標拍賣掛牌方式。一般來說，七類情形的土地必須實行招標拍賣掛牌方式，即（1）供應工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地；（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；（3）劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（4）劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（6）依法應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形；（7）對不能確定是否符合上述招標拍賣掛牌出讓范圍的具體宗地，經過國有土地使用權出讓協調決策機構集體認定應當采取招標拍賣掛牌方式的。不符合上述七類情形的土地出讓，方可采取協議方式。
五、關于招標拍賣掛牌申請人資格
11號令明確，招標拍賣掛牌出讓應當遵循公開、公平、公正的原則，符合條件的競買申請人，都可以參加招標拍賣掛牌活動。我們理解，在公開、公平、公正三原則中，公開是首要的、第一位的，沒有充分的公開，就談不上公平，也實現不了公正。但在實踐中，一些地方在招標拍賣掛牌出讓公告中，通過設置注冊資金、房地產開發資質、稅務注冊地、投資規模、成品油資質等限制條件，為特定的某個競買人量身定做，排斥意向外的競買人參加招標拍賣掛牌活動。這種招標拍賣掛牌出讓名義上是公開出讓，實際上是協議行為。
為此，39號令特別增加了不得對競買申請人設定限制條件的條款，在第十一條規定：“中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件”。這一規定，有利于增加招標拍賣掛牌活動的公開性，保證公平和公正。
六、關于擬訂工業用地出讓方案和編制出讓文件
工業用地招標拍賣掛牌出讓制度，已通過國務院31號文件和《物權法》確立下來，并在部39號令中再次明確規定。因此，再討論工業用地能不能或應不應該招標拍賣掛牌出讓已經沒有任何意義。當前和今后一個時期，各地應當深入研究的問題是：工業用地招標拍賣掛牌出讓和其他經營性房地產用地招標拍賣掛牌出讓有什么區別，其特點是什么？
針對工業用地自身的特殊性，如何科學擬訂出讓計劃，合理編制出讓文件，有效開展工業用地招標拍賣掛牌活動？依據相關法律法規和政策，各地在工業用地招標拍賣掛牌出讓的操作程序、操作技術上，至少要把握以下兩個關鍵點：
一是擬訂工業用地出讓方案要統籌考慮各方面因素，突出工業用地特點。不同產業類型、不同規模的工業項目，對工業用地有不同的要求。這就要求市、縣國土資源部門在擬訂工業用地出讓方案時，不僅要考慮擬出讓土地的規劃條件，還要考慮本地區的產業特點。制定出讓方案時，國土、發展和改革、規劃、環保等相關部門要結合本部門職能職責和行業標準提出明確意見，市、縣國土資源管理部門應當依據土地利用總體規劃、城市規劃、擬出讓地塊周邊產業布局情況、環保要求以及用地預申請的情況，進一步細化擬出讓工業用地的地類和產業類型，科學合理地確定擬出讓工業用地的地塊面積、具體用途、土地使用條件、產業要求等內容。出讓方案中確定的產業類型、用地標準和用地規模等，應當符合《建設項目用地預審管理辦法》和《工業項目建設用地控制指標（試行）》的有關要求。
二是在編制工業用地出讓文件時，也要體現擬出讓宗地的產業特點。各地在編制工業用地出讓文件中，不僅要按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》的要求，明確擬出讓土地的一般規劃條件，還應當明確擬出讓地塊的投資強度要求、產業要求、具體地類等內容。
七、關于掛牌申請時間、掛牌公告時間和掛牌時間
11號令在掛牌公告時間、公告內容、掛牌程序、掛牌結果等多方面對掛牌出讓進行了規定，確立了掛牌出讓制度，在實踐中取得良好的效果。但由于相關規定過于原則，一些地方理解不一致，特別是對擬掛牌出讓宗地的掛牌申請截止時間、掛牌公告時間和掛牌時間認識模糊。一種意見是，11號令規定的掛牌時間不得少于10個工作日，如果掛牌只有一個競買人報價，10個工作日太長了，能否縮短；另一種意見則認為，一些競買申請人從了解出讓信息、確定參加競買活動到準備相關申請材料，需要較長時間，而11號令規定的“掛牌時間不得小于10個工作日”的時間規定太短；第三種意見認為，掛牌申請時間就是掛牌公告時間，公告的最后一天就是掛牌申請的截止時間，進入掛牌時間后，不再受理競買申請。假定掛牌公告時間為6月1日至6月20日，則將掛牌申請時間也定為6月1日至6月20日，如果掛牌時間為6月26日至7月6日，那么，6月25日就是掛牌申請的截止時間，到6月26日以后，即使有申請人符合其他所有條件，也被認為超過了申請截止時間而被拒之門外。顯然，這種理解混淆了掛牌時間、掛牌公告發布時間與掛牌申請時間的不同念義。其實，11號令并沒有將公告時間與掛牌申請時間視為同一個時間段，也沒有將掛牌申請時間與掛牌時間截止分為兩個時間段，更不允許掛牌時間少于10個工作日。在具體掛牌活動中，掛牌公告的時間可以與掛牌申請時間不一致，申請時間與掛牌時間也可以有重合。比如，可以規定掛牌公告時間為6月1日至6月20日，掛牌時間6月21日至7月1日，掛牌申請時間為6月1日至6月28日。也就是說，公告時間（20日）和掛牌時間（10日）不得小于30日，掛牌申請時間為28日，即從公告時到掛牌開始后的8天內，競買人可以申請參加掛牌，或者說到掛牌截止時間的前2天，才不再受理競買申請。這樣，就可以解決上述問題，使盡可能多的競買人參加掛牌出讓活動，充分體現
“三公”原則。
因此，39號令對掛牌申請截止時間作了進一步明確，在第十一條規定：掛牌出讓的，出讓公告中規定的申請截止時間，應當為掛牌出讓結束日前2天。
八、關于招投標中的評標方式
11號令第十四條規定：對能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，或者能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，應當確定為中標人。這實質上是明確了“綜合條件最佳者得”和“價高者得”兩種評標方式。在招標出讓活動中，對于采取“價高者得”的方式評標確定中標人的，由于出讓方在招標出讓文件中已經將所有條件公之于眾，所有參加投標活動的人都是符合所公布條件的，因此，采取這種評標方式的，可以不成立評標小組，而直接根據開標結果，確定有效投標價格最高者為中標人。在招標出讓活動中，各地感到，采取“價高者得”的評標方式確定中標人，程序簡單，公開透明，有利于防止暗箱操作。
總結各地實踐，39號令對這種評標方式再次進行了明確，在第十三條第四款規定：“按照價高者得的原則確定中標人的，可以不成立評標小組，由招標主持人根據開標結果，確定中標人”。
因此，按照39號令規定，招標出讓包括兩種評標方式，一種是按照綜合條件最佳者得的原則進行評標，在這種方式下，評標工作由評標小組來做，評標小組按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審，對能夠最大限度地滿足招標文件規定的各項綜合評價標準的投標人，可以確定為中標人；另一種是按照價高者得的原則進行評標，這種評標方式不要求成立評標小組，可以直接由招標主持人根據開標結果，將能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，確定為中標人。
九、關于終止拍賣
11號令第十六條規定：“競買人不足三人，或者競買人的最高應價未達到底價時，主持人應當終止拍賣”。這一規定明確了終止拍賣的兩種情況。競買人最高應價低于底價即終止拍賣，實質上是不得低于底價出讓國有土地，各地對此的認識是相同的，問題主要集中在對“競買人不足三人”的理解上。一種意見認為，“競買人不足三人”是指一宗地的競買人不能少于三人，這是拍賣法要求的。其實，11號令規定的“競買人不足三人”是指一場拍賣會的競買人不足三人，而不是指一宗地的競買人不足三人。而且，《拍賣法》并沒有對競買人的人數進行規定。更為重要的是，拍賣作為一種市場實交易方式，其核心是公開競價，就土地拍賣而言，關鍵是能否做到公開出讓計劃、公開出讓信息、公開出讓程序、公開競價、公開結果。公開了，即使一宗地只有一個競買人參加競買，這種競買行為也是市場的，反之，如果設定了種種條件限制競買人參加招標拍賣掛牌活動，即使一宗地有多個競買人參加，也是非市場的。
因此，
39號令刪除了11號令“競買人不足三人”的規定，明確規定：“競買人的最高應價未達到底價時，主持人應當終止拍賣�！�
十、關于掛牌出讓期限截止
11號令第19條對“掛牌出讓期限截止”時可能發生的情況作了具體規定：“在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當對掛牌宗地進行現場競價，出價最高者為競得人”。該條款是為了保證充分競爭，防止競買申請人利用時間差規避他人競爭而提出的。各地在具體的掛牌出讓活動中，對該條款的理解不一致，一些地方在出讓公告中將掛牌出讓截止時間規定為“X日X點X分”或“X日X點整”，結果出現了接近掛牌時點時競買人要求報價但沒有時間填寫報價單的情況，并因此產生了一些糾紛。此外，一些地方將11號令19條“在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的”情形，理解為在掛牌期限截止時除了已被確認為最高報價的競買人外，還必須有兩個以上的競買人提出報價要求，這種理解也是不對的。從最簡單的道理上講，在存在多個競買人報價的情況下，掛牌期限截止時，已經有了最高報價人，這時，只要再有一個人有報價要求的，連同最高報價者，就屬于有兩個以上競買人要求報價的情形。
為避免糾紛和理解混亂，39號令十九條第五款對掛牌截止重新進行了明確，規定：“掛牌截止應當由掛牌主持人主持確定。掛牌期限屆滿，掛牌主持人現場宣布最高報價及其報價者，并詢問競買人是否愿意繼續競價。有競買人表示愿意繼續競價的，掛牌出讓轉入現場競價，通過現場競價確定競得人；掛牌主持人連續三次報出最高掛牌價格，沒有競買人表示愿意繼續競價的，按照下列規定確定是否成交：
（一）在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價不低于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；
（二）在掛牌期限內有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；
（三）在掛牌期限內無應價者或者競買人的報價均低于底價或者均不符合其他條件的，掛牌不成交”。按照這一規定，在掛牌截止時，由土地招標拍賣掛牌主持人掌握掛牌現場，可以根據掛牌報價情況確定掛牌成交、掛牌終止或掛牌轉為現場競價，有效地避免了競買人與掛牌人、競買人與競買人之間對掛牌結果產生的理解不一致甚至產生糾紛，有利于掛牌活動的順利開展。
此外，鑒定進入掛牌出讓程序后，對競買人報價進行確認、更新顯示掛牌價格、以及在掛牌截止時間確定競得人等工作，需要由具體人員主持進行，因此，39號令第十七條對掛牌程序中不準確的表述進行了完善，規定：競買人填寫報價單報價；掛牌主持人確認該報價后，更新顯示掛牌價格；掛牌主持人在掛牌公告規定的掛牌截止時間確定競得人。
十一、關于投標、競買保證金
保證金制度是保障市場安全的基礎之一。為防范交易風險，
防止違約并確保合約的完整性，許多交易活動均設立保證金制度。從一般意義上講，保證金是一項履約擔保金，證明買方或賣方的誠意，所有的買方或賣方均須交存保證金方能進入市場。2002年發布的11號令，確立了國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓中的投標、競買保證金制度。在招標拍賣掛牌出讓活動中，對保證金的性質一直存在不同的認識。一種觀點認為，投標、競買保證金是定金，另一種觀點認為是出讓金。這兩種觀點是片面的。
實際上，由于招標拍賣掛牌出讓工作由不同階段組成，招標拍賣掛牌活動持續過程較長，因此，投標、競買保證金的性質不是恒定的，在招標拍賣掛牌出讓的不同階段，性質不同。在拍賣（掛牌）成交或中標前，投標、競買保證金是意向用地者參加招拍掛活動的資格條件，并不是定金；在拍賣（掛牌）成交或中標后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得后轉作受讓地塊的定金。其他投標人、競買人交納的投標、競買保證金，出讓人應在招拍掛活動結束后
5 個工作日內予以退還；國有土地出讓合同簽訂后，競得人最初繳納的投標、競買保證金轉為土地出讓價款。
因此，39號令對投標、競買保證金的性質進一步作了明確。在第二十條規定：“以招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，轉作受讓地塊的定金”。第二十一條規定：“中標人、競得人應當按照中標通知書或者成交確認書約定的時間，與出讓人簽訂國有建設用地使用權出讓合同。中標人、競得人支付的投標、競買保證金抵作土地出讓價款；其他投標人、競買人支付的投標、競買保證金，出讓人必須在招標拍賣掛牌活動結束后5
個工作日內予以退還，不計利息”。也就是說，在中標或競得前，投標、競買保證金只是競買人參加招標拍賣掛牌活動的資格條件，中標或競得后，投標、競買保證金轉變性質成為定金，簽訂出讓合同后，再轉變性質成為出讓價款的一部分。
十二、關于繳納出讓金和發放建設用地使用權證書
11號令第二十三條明確規定：受讓人依照國有土地使用權出讓合同約定繳清全部出讓金后，依法申請辦理土地登記，領取土地使用權證書，取得土地使用權。這一規定已明確受讓方必須在繳清全部出讓金后才能領取土地使用證。但近年來，一些地方存在受讓人只繳了部分出讓金就分割取得了土地使用權證，再用該土地使用權證申請土地抵押貸款。這給及時交清全部出讓金埋下了隱患，同時為開發商以少量資金囤積土地留下余地，而一旦形勢不利于開發建設，就造成土地閑置和工程爛尾。土地不能及時開發利用，不能形成有效的住房供應，也增加了金融風險，也不利于節約集約用地。
為此，39號令對土地出讓金繳納和建設用地使用權證書發放進行了重新明確，第二十三條規定：“受讓人依照國有建設用地使用權出讓合同的約定付清全部國有建設用地使用權出讓金后，應當依法申請辦理土地登記，領取國有建設用地使用權證書。未按合同約定繳清全部出讓金的，不得發放國有建設用地使用權證書，也不得按出讓金繳納比例分割發放國有建設用地使用權證書。
39號令發布后，一些媒體報道，39號令實施后，開發商拿地必須一次交清全部出讓金，而不能進行土地“分期付款”。這個說法其實是誤讀了該條款的內容。《城市房地產管理法》第十五條明確規定：土地使用者應當按照出讓合同約定支付出讓金。2000年國土資源部和國家工商行政管理總局聯合發布的《國有土地使用權出讓合同》（示范文本）明確規定，出讓金支付方式由出讓人與受讓人雙方約定，既可以約定一次性付清，也可以約定分期支付。如果出讓合同約定分期支付，受讓方就分期付款，約定一次支付的，就一次性付清。但是，不管是一次性支付還是分期支付，都必須在繳清該宗地的全部出讓金后，才可以拿到土地使用權證，未繳清就不能拿證，也不能按繳納出讓金繳納的比例分割發證。
也就是說，開發商拿地可以按合同約定分期付款，但不可以分期拿證。另外，必須明確的是，根據土地管理相關法律，凡是土地出讓，必須以宗地為單位，即按宗地擬定出讓方案，按宗地組織出讓，按宗地簽訂出讓合同，按宗地發放土地使用證。現行法律不允許在未繳清出讓金前將整宗地再分割為若干宗地，分割發放土地使用證。
因此，無論是11號令還是39號令，在出讓金繳納和發證上，都是對現行土地管理法律政策的再次明確，而非對法律的突破。